【案情】

1997年6月7日，某市一信用社腾龙信用分社主任罗某，向张某借款（揽储），同时出具借条一张，借条载明：今日借到张某人民币50000元整，年利率为18%。并加盖了信用社业务公章和罗某的私章（未约定还款日期）。2004年3月19日张某向法院提起诉讼，请求判令信用社偿还借款本金及利息。

【分歧】

第一种意见认为：罗的行为不完全构成表见代理。构成表见代理的一个重要条件是“须相对人相信该无权代理人有代理权，并且相对人的信赖要有正当理由”。罗某借款虽加盖了信用分社业务专用章，但张某没有正当理由相信罗是以单位的名义向其借款，因张某的证人周某已证实罗是找张某组织存款，且罗出具借条后明确约定应由张某找罗将借条换为存款单，张某一直未将此条换为存款单。事后，信用社也没有对罗的行为进行追认，故应由行为人罗某承担民事责任。张某以罗的行为属表见代理，要求信用社偿还该笔借款的理由不能成立。

第二种意见认为：罗的行为构成表见代理。其理由是，张某提交的借条系罗揽储时出具的，罗当时是该信用分社负责人，罗的行为是代表信用社借款，罗在给张出具借条时加盖了信用分社的业务专用章，张某有理由相信罗的借款行为系职务行为，依照合同法有关规定构成表见代理，其代理行为产生的法律后果应由信用社承担。

第三种意见认为：罗的行为不构成表见代理。其理由是，借条中盖的是信用分社业务专用章，不是盖的信用分社的合同专用章或信用分社单位章。信用社作为国家许可的经营货币的主体，其业务应在人民银行许可的经营范围内，信用社无权向私人借款。信用社法人营业执照也证明信用社无借款业务，业务专用章不能用作证明信用社与私人之间的借款业务。信用社无借款的业务，罗以单位名义向私人借款，已超越了罗的权限。信用社只能在其业务范围内承担责任，对超过业务范围的事项，根据未实际授予代理权，推断出罗不具有代理权。未经追认的行为由行为人承担民事责任，信用社不应承担责任。相对人有理由相信是指相对人须有善意且无过失，张贪图高于信用社存款利率的高息而接受不正规的“存单”，对盖什么名称的印章，也都未尽注意的义务，罗是向张揽储，那么给张出具的不应该是借条而应是存款凭证，张没有找信用社把借条换成存单，信用社已公告启用有信合标志的新存单，原有存单一律作废，作废存单概不负责。但张在长达六年的时间里一直不找信用社核对帐务，主张这笔款项，张显然有过错。这也说明张是明知这50000元是罗私人借款，非信用社借款。              

【评析】

 本案的关键是张某是否有理由相信罗有代理权，且在主观上为善意无过失。罗某当时是信用分社的主任，揽储时在借款凭条上不仅加盖了私章，而且还加盖了信用分社的业务专用章，罗某是否有代理权，从罗某的身份（腾龙信用分社主任）看张某有理由相信罗是代表信用社借款（揽储）。表见代理和一般无权代理不同，表见代理的成立不须权利人追认，一般无权代理须权利人追认才能成立，前者适用《合同法》第49条，后者适用《合同法》第48条，二者不能混淆。

所谓相对人主观上须为善意、无过失是指相对人不知道或不应当知道无权代理人实际上没有代理权，这种不知道并不是因疏忽大意造成的。张某在法律、法规、政策允许的范围内想得高利息，不能说他在主观上有什么恶意，即使想得高利是一种“恶意”，但与表见代理构成要件中的“善意”没有什么联系。如果张某明知罗某没有代理权还与罗订立合同，张某的行为则是一种恶意。加盖什么样的公章是信用社内部规定和工作人员掌握的问题，作为相对人张某他是无法知晓的，罗某虽然给张某出具的是借条而不是存条，但不管出具的是借条还是存条，只能说明信用社管理混乱，各项制度不健全，过错在信用社而不在张某。九十年代，金融部门竟争激烈，银行、信用社的工作人员走村串户开展储蓄业务，手续不正规的现象普遍存在。作为普通老百姓，把钱交给信用分社的主任存起来，张某有理由相信罗是代表信用社揽储。如果张某持有的借条加盖的印章是“宣统”信用分社而不是腾龙信用分社的印章，张某自己则未尽注意义务，主观上有过失。至于后来未将借条换成存条，这个过失与订立借款合同时的过失是两回事，它不影响表见代理的成立与否。表见代理虽属无权代理，但是，只要存在相对人有理由相信行为人有代理权的事实，表见代理成立，行为人的代理行为就应当按有效的代理来对待，所签订的合同就应当是有效合同。